反垄断法12年难亮剑0刮泥机

反垄断法12年难亮剑

《望东方周刊》特约撰稿杨磊/北京报道

当美国对待垄断的态度都在悄悄转变时，中国在转型期出台的反垄断法，如何既给市场一个自由公平竞争的环境，又能保护本国企业做大做强

12年辗转，终于，几经修改之后，6月24日召开的十届全国人大常委会第二十二次会议将如期对国务院提请审议的反垄断法草案进行初次审议。

在市场经济国家中，反垄断法占有极重要的地位。在美国，它被称为“自由企业的大宪章”，在德国更是被尊为“经济宪法”，在日本则是“经济法的核心”。早在一百多年前，美国就颁布了《谢尔曼法》，继美国之后，日本、德国等都相继出台了类似的反垄断法。

早在1994年，国家便已将《反垄断法》列入八届全国人大常委会的立法规划，并由国家经贸委和国家工商总局组织起草。随后，尽管反垄断法的制定不断被列入第八届、第九届、第十届全国人大常委会的立法规划，但因各种原因，迟迟没能出台。

反垄断法的出台如此受关注、如此一波三折的根本原因，在于这部法律触动了相关利益者太多敏感的神经。

行政性垄断难题

行政性垄断是反垄断法中呼声最高、分歧最大的内容。

去年底，有参与起草的专家透露，反行政性垄断已经作为一章写进了反垄断法草案。但今年初，却爆出反行政性垄断的内容可能被删掉。一直到5月，坊间盛传反行政性垄断的内容可能会被整章删掉。

据悉，反行政性垄断的去留分歧很大，争执双方各执一词，且都理由充分。

认为应该删掉反行政性垄断内容的一方主要认为，行政垄断涉及政治体制问题，不是一部反垄断法能解决的，也不需要通过反垄断法来推进体制改革，而且行政性垄断涉及行政许可、中央和地方的权力划分等许多问题，比较棘手，目前时机还不成熟。

《反垄断法》(草案)起草专家小组的一位不愿透露姓名的专家指出，在我国现有的政治体制改革、行政体制改革不到位的情况下，即使把反行政性垄断的内容纳入反垄断法，也不会起多少实质性作用。一般的实体搞垄断，可对其罚款，要求承担民事责任。反行政垄断的规制对象是政府部门，对政府如何罚款、如何追究其法律责任，现行法律都无法回答这些问题。

支持保留反行政性垄断内容一方则认为，正因为中国正处于由计划经济向市场经济转轨的特殊时期，与其他国家常见的经济性垄断相比，中国的行政性垄断更为普遍，对市场竞争的危害也更大。如果不涉及反行政性垄断，出台的只能是瘸腿的反垄断法，中国的市场经济也就永远不能走向一个成熟的市场经济。

有业内人士分析，如果删除反行政垄断的内容，除了考虑到存在的争议外，也是为了加快反垄断法的出台。这是一种无奈的折中。

难摆平的利益

反垄断法难产的原因众多，除行政性垄断外，部门利益的协调无疑是其中又一个关键因素。

我国现行的涉及反垄断方面的法规主要分散在价格法、反不正当竞争法、招投标法以及众多的行政性法规之中，这些法规有不同的执法部门，反垄断的行政职能实际是四分五裂的。这也是这三家部委参与反垄断法起草的主要原因之一。但是，这些部门之间无疑存在着利益或权力冲突。

我国人大的立法惯例中，一些专业性较强的立法往往“委托”给具体国务院分管部门起草。取得立法主导权的部门往往有借机使法律的价值取向和具体规定去迎合本部门利益的倾向。被称为“三龙治水”的商务部、发改委和国家工商总局3部委都曾力争要做反垄断法的立法、执法主体。众多行政部门对立法主导权的“青睐”，一个重要原因是为了获取法案执行权，进而获得相应的机构设置权和财权。但是，不管哪个作为立法执法主体，都有可能影响公共权力资源配置的格局。

《反垄断法》起草工作启动后，对于是否应该建立统一执法机构，各方一直存在争论。

5月11日，亚洲开发银行和经济合作与开发组织联合举办“竞争政策、法律和机构设置”研讨会。参与反垄断立法的权威专家之一、北京大学法学院盛杰民教授在向会议提交的论文中呼吁，“一个强有力的单一独立的反垄断主管机关亟待出现”，要保证它的“法定性、独立性和权威性”。

在国务院法制办去年11月修改的反垄断法草案的部分内容中，在机构设置方面，也首度明确提出设立“国务院反垄断委员会”，替代了此前“国务院反垄断主管机构”的模糊说法。该委员会成员由国务院各部委负责人组成，而且在协调监督反垄断执法工作之外，还享有对重大案件的直接处理权。

设立一个专门的反垄断委员会，并具有执法功能，这也许会成为事实，但在部门利益的博弈中，反垄断委员会能否真正具有独立性和权威性，仍值得担忧。

外部因素的压力

自上世纪90年代中期开始，外资并购逐渐成为中国吸引外资的重要方式。目前，遏制跨国公司控制中国关键行业、敏感行业的战略意图，通过出台反垄断法遏制外资的大举和恶意入侵成为一个重大课题。但有业内人士担心，反垄断法关于并购方面的规定分寸很难拿捏，轻了可能起不了作用，重了又怕影响外资进入的速度。

近十年来，国际大环境也在悄悄发生着变化，经济全球化把原来反垄断制度的生存空间大大改变了。这也使中国反垄断法的出台变得更加困难。

世界上最成熟的反垄断制度在美国。作为一个崇尚自由竞争的完全市场经济国家，美国对反垄断一直是不遗余力。但是，随着全球化的风险日大，美国开始担心本国经济安全和竞争力。一个有力的例子是1997年波音并购麦道，而在此之前，这种并购在美国是不可想像的，也是不可能被允许的。美国这样做是为了应对欧洲的竞争。这是美国放松垄断管制的开始。于是有了随后对待微软的宽容态度。

心同此理，全球并购热潮再次兴起，世界逐渐进入一个并购的时代。根据全球金融数据供应商Dealogic公布的数据显示，2005年全球并购总额达到2.9万亿美元，较2004年增长40%，成为进入21世纪以来交易额最高的一年。

另一方面，依然以美国为例，美国的反垄断主要是为了保护消费者。过去消费者都是以具体国家为单位，现在消费者恐怕是最全球化的一类人了，一国政府,为了保护外国的消费者,打击本国公司的“垄断”行为,几乎是不可能的。

在世界放松垄断管制的时候，中国该如何把握这部法律的松紧呢？

反垄断法的出台本来就有一个意识上的障碍。一些领导认为，企业做大做强最重要，在企业还不够大的时候，反垄断并不那么重要。在市场经济条件下，新的国际环境仿佛为这种看法提供了有力注脚。

新的世界环境下如何反垄断，也是成熟国家面临的新挑战。当美国对待垄断的态度都在悄悄转变时，中国在转型期出台的反垄断法，如何既给市场一个自由公平竞争的环境，又能保护本国企业做大做强、增加全球竞争力，同时还能应对全球化带来的风险，是一个太难的问题。

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